Accesso agli atti di gara e oscuramento dell’offerta: interviene il Consiglio di Stato

Quando è davvero possibile sottrarre all’accesso parti dell’offerta dell’aggiudicatario? È sufficiente richiamare, in modo più o meno generico, il know-how aziendale o il rischio di perdita di competitività? E ancora: il concorrente che intende contestare l’oscuramento deve dimostrare fin da subito la necessità difensiva dell’accesso oppure può limitarsi a impugnare la decisione della stazione appaltante?

Sono domande che nascono direttamente dalla pratica delle gare, soprattutto dopo le modifiche introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che ha trasformato l’accesso agli atti da momento eventuale e successivo a passaggio fisiologico della procedura.

La disponibilità degli atti attraverso le piattaforme digitali, prevista dall’art. 36, rende infatti conoscibili offerte e verbali già al momento dell’aggiudicazione, riducendo in modo significativo gli spazi di opacità che caratterizzavano il sistema previgente.

In questo contesto, l’oscuramento disciplinato dall’art. 35 non scompare, ma assume un ruolo diverso e più delicato: non è più uno strumento ordinario di protezione, bensì un’eccezione che incide su un sistema costruito in chiave di trasparenza.

Su questo equilibrio è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 16 marzo 2026, n. 2150 offrendo indicazioni di grande rilievo sia sul piano sostanziale, in relazione alla nozione di segreto tecnico e commerciale, sia sul piano procedurale, con riferimento al rapporto tra impugnazione dell’oscuramento e accesso difensivo.

Accesso alle offerte: limiti e oneri motivazionali all'oscuramento

La controversia trae origine da una procedura di gara all’esito della quale la stazione appaltante, accogliendo le richieste dell’operatore economico risultato aggiudicatario, aveva disposto l’oscuramento di ampie parti dell’offerta. Non si trattava di singoli dati isolati, ma di porzioni rilevanti e strutturali dell’offerta, tra cui la nota illustrativa al piano industriale, elementi relativi ai costi del personale, informazioni sul modello organizzativo, sugli scenari energetici e dati economico-contabili di dettaglio.

Il concorrente classificatosi in posizione immediatamente successiva impugnava tale decisione, ritenendo che l’oscuramento fosse stato disposto in assenza di una adeguata motivazione e sulla base di dichiarazioni di riservatezza formulate in termini eccessivamente generici. Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso, evidenziando proprio il difetto di specificità delle ragioni addotte dall’aggiudicataria e l’insufficienza della motivazione del provvedimento della stazione appaltante.

L’aggiudicataria aveva quindi proposto appello, sostenendo, da un lato, che il giudice non avesse correttamente bilanciato il diritto di accesso con le esigenze di riservatezza, anche alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza europea, e, dall’altro, che le informazioni oggetto di oscuramento fossero effettivamente espressione di un patrimonio di conoscenze e di scelte strategiche idonee a determinare un vantaggio competitivo, con la conseguenza che la loro divulgazione avrebbe comportato un pregiudizio rilevante.

Veniva inoltre contestata l’impostazione secondo cui l’interesse all’accesso sarebbe in qualche modo “in re ipsa”, in ragione del ridotto scarto di punteggio tra le offerte, sostenendo invece la necessità di una dimostrazione puntuale della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela in giudizio.

Accesso agli atti di gara nel d.lgs. n. 36/2023: quadro normativo tra art. 35 e art. 36

Per comprendere la portata della decisione è necessario partire dal nuovo assetto normativo delineato dal d.lgs. 36/2023, che ha profondamente innovato la disciplina dell’accesso agli atti di gara.

L’art. 36 stabilisce che, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’offerta dell’operatore economico risultato vincitore, i verbali di gara e gli atti presupposti siano resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Per gli operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria è inoltre prevista una forma di conoscenza reciproca delle offerte presentate.

La norma introduce dunque un meccanismo di accesso “anticipato” e generalizzato, che non richiede l’attivazione di un procedimento su istanza di parte, ma si realizza direttamente mediante la messa a disposizione degli atti sulla piattaforma. Allo stesso tempo, il legislatore ha previsto che la stazione appaltante debba dare conto, nella comunicazione di aggiudicazione, delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento formulate dagli operatori economici, stabilendo un termine particolarmente breve, pari a dieci giorni, per l’impugnazione di tali determinazioni.

Questo sistema si coordina con l’art. 35, il quale consente di escludere il diritto di accesso in presenza di informazioni che costituiscano, secondo una dichiarazione motivata e comprovata dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
La norma non si limita a riconoscere un’esigenza di riservatezza, ma impone un preciso onere di allegazione e dimostrazione, che trova ulteriore specificazione, sul piano sistematico, nelle disposizioni del codice della proprietà industriale. In particolare, l’art. 98 c.p.i. qualifica come segreti commerciali le informazioni che siano segrete, dotate di valore economico proprio in quanto segrete e sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle tali.

A completare il quadro interviene il comma 5 dello stesso art. 35, che consente comunque l’accesso al concorrente quando esso sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi. Si tratta di un accesso difensivo, subordinato a un onere probatorio più stringente, che opera come possibile superamento del limite rappresentato dal segreto tecnico o commerciale.

Oscuramento dell’offerta e segreti tecnici: l’analisi del Consiglio di Stato

Muovendo da questo assetto normativo, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione partendo da un’affermazione di principio destinata ad avere un impatto significativo nella prassi applicativa. Il Collegio ha chiarito infatti che la disposizione che consente di sottrarre all’accesso parti dell’offerta «va interpretata secondo criteri rigorosi e restrittivi», evidenziando come l’esclusione dalla conoscenza di documenti amministrativi si ponga, in linea generale, in tensione con i principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Da questa premessa discende che l’oscuramento non può essere fondato su affermazioni generiche o su richiami indeterminati al know-how aziendale. Al contrario, l’operatore economico è tenuto a dimostrare in modo puntuale che le informazioni oggetto della richiesta possiedano i requisiti propri del segreto tecnico o commerciale.

Non è sufficiente, come sottolinea la sentenza, «invocare un generico rischio di divulgazione del know how», ma è necessario individuare con precisione le informazioni, illustrarne la funzione e chiarire quale vantaggio competitivo verrebbe compromesso dalla loro conoscenza.

In questa prospettiva emerge con forza il requisito della specificità. Le richieste di oscuramento che si estendono in modo indifferenziato a intere parti dell’offerta vengono considerate incompatibili con il sistema delineato dal Codice, in quanto determinano un effetto eccessivamente ampio e non proporzionato rispetto alle effettive esigenze di tutela.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato, ad esempio, come il riferimento ad accordi commerciali riservati possa giustificare l’omissione di dati puntuali, quali l’identità dei fornitori, ma non legittimi l’occultamento integrale di documenti che contengono anche informazioni non sensibili.

Lo stesso approccio viene applicato ai dati relativi ai costi del personale, al modello organizzativo e agli scenari energetici, rispetto ai quali la dichiarazione di riservatezza era formulata in termini tali da ricomprendere, di fatto, l’intera struttura dell’offerta. Una simile impostazione viene ritenuta in contrasto con il principio di proporzionalità e con l’onere di individuazione puntuale delle informazioni effettivamente meritevoli di tutela.

Sul piano procedurale, la sentenza offre un chiarimento particolarmente rilevante in ordine al rapporto tra impugnazione dell’oscuramento e accesso difensivo. Il Collegio ha affermato che, nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto l’oscuramento, il concorrente può limitarsi a impugnare tale decisione, senza dover necessariamente presentare una preventiva istanza di accesso motivata ai sensi dell’art. 35, comma 5. L’eventuale annullamento del provvedimento comporta infatti, come conseguenza diretta, la possibilità di accedere alla documentazione tramite la piattaforma digitale, venendo meno la causa che ne impediva la conoscenza.

Solo nell’ipotesi in cui l’oscuramento resista alle censure proposte, il concorrente sarà tenuto ad attivare il diverso strumento dell’accesso difensivo, dimostrando la sussistenza del requisito dell’indispensabilità. In questo modo, il Consiglio di Stato ha distinto chiaramente i due piani, evitando che l’onere probatorio più gravoso previsto per l’accesso difensivo venga anticipato alla fase di contestazione della legittimità dell’oscuramento.

Infine, il Collegio ha ridimensionato il rilievo dei principi affermati dalla Corte di Giustizia in tema di bilanciamento tra riservatezza e tutela giurisdizionale, chiarendo che tali principi non assumono un ruolo decisivo quando l’oggetto del giudizio è la legittimità del provvedimento di oscuramento e non una specifica istanza di accesso difensivo.

Accesso e oscuramento: limiti operativi e indicazioni per stazioni appaltanti e operatori

L’appello è stato quindi respinto, confermando integralmente la decisione di primo grado e, con essa, l’annullamento delle determinazioni di oscuramento adottate dalla stazione appaltante, con conseguente accesso alla documentazione dell’offerta attraverso la piattaforma digitale.

Al di là dell’esito del caso concreto, il principio che emerge, ancora una volta, è che l’oscuramento non può essere utilizzato come uno strumento di protezione generalizzata dell’offerta, ma richiede una motivazione puntuale, circoscritta e tecnicamente fondata.
La dichiarazione di riservatezza deve individuare con precisione le informazioni che si intendono sottrarre all’accesso e dimostrare, in modo concreto, il pregiudizio che deriverebbe dalla loro divulgazione.

Per le stazioni appaltanti ciò si traduce nell’esigenza di svolgere una valutazione autonoma e non meramente recettiva delle richieste degli operatori economici, mentre per questi ultimi diventa essenziale costruire dichiarazioni di riservatezza che non si limitino a formule di stile, ma che siano effettivamente idonee a superare il vaglio rigoroso imposto dal nuovo Codice.

In un sistema in cui la trasparenza rappresenta la regola e la conoscibilità degli atti è strutturalmente anticipata, l’area del segreto si riduce e si qualifica non più come uno spazio indistinto di protezione, ma come ambito delimitato, da presidiare con precisione tecnica e consapevolezza giuridica.