Consorzi: quando devono applicare il Codice dei contratti? Le FAQ ANAC lo chiariscono

Quando un consorzio si trova ad affidare lavori o servizi, la questione non è mai così lineare come potrebbe sembrare, perché non basta guardare alla forma giuridica del soggetto per capire se si applicano le regole del Codice dei contratti. Nella pratica quotidiana, infatti, ci si imbatte spesso in realtà che si collocano a metà strada tra pubblico e privato, e proprio per questo il perimetro applicativo diventa meno immediato di quanto possa sembrare.

Le FAQ pubblicate da ANAC sull’art. 13 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) intervengono proprio su questo punto e offrono un chiarimento che ha un valore operativo importante, perché aiuta a capire quando il consorzio deve comportarsi come una vera e propria stazione appaltante e quando, invece, resta fuori da questo schema.

Il perimetro dell’art. 13 e il ruolo delle definizioni

Per capire davvero dove si colloca il problema, bisogna partire dall’art. 13 del Codice, che non disciplina le procedure ma stabilisce un passaggio ancora più a monte, cioè quando quelle procedure devono essere applicate. La norma individua il campo di operatività del Codice e, nel farlo, rinvia implicitamente alle definizioni contenute nell’Allegato I.1, che rappresentano la chiave per interpretare correttamente l’intero sistema.

Tra queste definizioni, quella di amministrazione aggiudicatrice assume un ruolo centrale, perché è il primo criterio che consente di stabilire se un soggetto, anche organizzato in forma consortile, è tenuto ad applicare le regole dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 1, lettera q), dell’Allegato I.1 definisce “amministrazioni aggiudicatrici”: “le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

I consorzi che rientrano direttamente nel Codice

La prima indicazione che emerge dalla FAQ ANAC è lineare e non lascia spazio a particolari dubbi. I consorzi che sono amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’Allegato I.1 sono tenuti ad applicare il Codice dei contratti, esattamente come qualsiasi altro soggetto pubblico che opera nel mercato.

In questi casi, l’obbligo non deriva dall’attività svolta di volta in volta, ma dalla qualificazione del soggetto, che comporta l’applicazione integrale delle regole previste dal D.Lgs. n. 36/2023.

Le opere di urbanizzazione a scomputo

Un secondo ambito, altrettanto rilevante, è quello delle opere di urbanizzazione a scomputo, che rappresentano una fattispecie ben nota soprattutto a chi opera nel settore edilizio.

L’art. 13, comma 7 del Codice stabilisce che le disposizioni si applicano anche ai soggetti privati titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo che assumono direttamente l’esecuzione di queste opere. La FAQ ANAC richiama espressamente questo passaggio e chiarisce che anche i consorzi che operano in questo contesto sono tenuti a rispettare le regole dell’evidenza pubblica.

Qui il legislatore ha fatto una scelta precisa, perché ha considerato queste opere come funzionalmente pubbliche, indipendentemente dal fatto che a realizzarle sia un soggetto privato.

Il nodo più delicato: lavori sopra soglia e servizi connessi finanziati oltre il 50%

Il passaggio più interessante della FAQ riguarda però una terza ipotesi, che nella pratica è anche quella che genera più dubbi interpretativi.

Si tratta dei consorzi costituiti da privati o da soggetti misti pubblici e privati che procedono all’affidamento di determinate tipologie di lavori e di servizi connessi, di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici.

Non si tratta di una regola generale che si applica ogni volta che entra in gioco un finanziamento pubblico, ma di una fattispecie ben delimitata, che richiede la presenza simultanea di più elementi. È necessario che l’intervento rientri in specifiche categorie di lavori o servizi, che l’importo superi le soglie europee e che il finanziamento pubblico superi la metà del valore complessivo.

Questo schema riflette una logica precisa, che non è solo nazionale ma trova fondamento nella disciplina europea degli appalti.

Il collegamento con la disciplina europea

La previsione richiamata dalla FAQ si inserisce infatti nel solco della Direttiva 2014/24/UE, che affronta proprio il tema degli appalti finanziati con risorse pubbliche.

L’idea di fondo è che, quando un intervento è sostenuto in misura rilevante da fondi pubblici e supera determinate soglie economiche, non è più possibile considerarlo come un’operazione interamente privata. In questi casi, anche se il soggetto che affida non è un’amministrazione in senso stretto, devono comunque essere garantite le regole di trasparenza e concorrenza tipiche dell’evidenza pubblica.

Una lettura complessiva per la pratica operativa

Se si mettono insieme i tre casi individuati da ANAC, emerge un criterio interpretativo abbastanza chiaro, che può essere utile anche nella pratica.

Il Codice si applica sicuramente quando il consorzio è qualificabile come amministrazione aggiudicatrice, ma si estende anche a situazioni in cui il soggetto, pur essendo formalmente privato, svolge funzioni che hanno una forte rilevanza pubblica oppure utilizza risorse pubbliche in misura significativa.

Non è quindi la veste giuridica a determinare da sola l’applicazione delle regole, ma il contesto in cui si inserisce l’affidamento e il tipo di operazione che viene realizzata.

Conclusioni operative

In conclusione, le indicazioni fornite da ANAC consentono di leggere l’art. 13 del Codice con un taglio più aderente alla realtà operativa.

I consorzi che sono amministrazioni aggiudicatrici rientrano pienamente nel campo di applicazione del Codice, così come i consorzi coinvolti nelle opere di urbanizzazione a scomputo, mentre anche i consorzi privati possono essere tenuti ad applicarlo quando si trovano ad affidare lavori e servizi connessi sopra soglia finanziati in misura prevalente da amministrazioni aggiudicatrici.

Ne viene fuori un quadro in cui il confine tra pubblico e privato non è mai tracciato una volta per tutte, ma si sposta a seconda delle attività svolte e delle risorse impiegate, ed è proprio su questo terreno che, nella pratica, si giocano le scelte più delicate.