Garanzia provvisoria non digitale: quando l’irregolarità non è sanabile e cosa accade all’offerta a zero

Una polizza fideiussoria non emessa e firmata digitalmente può essere sistemata dopo la scadenza della gara oppure, nei fatti, equivale a non averla presentata? Il soccorso istruttorio può intervenire quando il documento, nella forma richiesta dalla legge, non esisteva al momento della partecipazione? E un’offerta economica pari a zero è ammissibile oppure rischia comunque di essere messa fuori gioco?

Sono le domande attorno a cui ruota l’intervento del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 2472 del 24 marzo 2026, ha fornito alcuni importanti chiarimenti su questioni operative che si presentano spesso nelle gare e che, nella pratica, continuano a generare dubbi.

Gara pubblica e contenzioso sulla garanzia provvisoria: la vicenda

La vicenda nasce da una procedura aperta per l’affidamento in concessione di un servizio, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara avevano partecipato quattro operatori economici e l’aggiudicazione era stata disposta in favore del concorrente risultato primo in graduatoria. Il secondo classificato aveva quindi impugnato l’esito davanti al TAR, contestando, tra gli altri profili, la regolarità della garanzia provvisoria presentata dall’aggiudicatario.

Il TAR ha accolto il ricorso principale, ha annullato l’aggiudicazione e ha dichiarato l’inefficacia del contratto, disponendo il subentro del secondo classificato. Allo stesso tempo ha respinto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario, che aveva messo in discussione la validità dell’offerta economica della controparte, in particolare per l’indicazione di valori pari a zero.

A quel punto l’aggiudicatario ha proposto appello, sostenendo che la polizza fideiussoria prodotta, pur non essendo nativa digitale, dovesse comunque ritenersi valida o quantomeno sanabile e che, al contrario, l’offerta economica dell’altro concorrente fosse inammissibile o comunque non idonea a ottenere il punteggio attribuito.

Garanzia fideiussoria digitale e soccorso istruttorio nel D.Lgs. n. 36/2023

Per comprendere la decisione del Consiglio di Stato è necessario delimitare con precisione il quadro normativo di riferimento che, in questo caso, è rappresentato dal D.Lgs. n. 36/2023.

In particolare, l’art. 106 del Codice stabilisce che, quando la garanzia provvisoria è prestata mediante fideiussione, questa deve essere emessa e firmata digitalmente, oltre a essere verificabile telematicamente.

Non si tratta, quindi, soltanto di allegare una garanzia, ma di farlo attraverso un documento che, secondo la norma, deve essere emesso e firmato digitalmente, come richiesto dalla norma.

Accanto a questa disposizione si colloca l’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina il soccorso istruttorio. Anche qui il legislatore fissa un limite preciso, perché l’integrazione documentale è possibile solo a condizione che il documento da regolarizzare esistesse già al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

I principi del Consiglio di Stato

Alla luce del delineato quadro normativo di riferimento e attenendosi ai fatti descritti in causa, il Consiglio di Stato ha individuato due principi di diritto distinti ma tra loro strettamente collegati, che incidono in modo diretto sulla gestione delle procedure di gara.

Garanzia provvisoria digitale e soccorso istruttorio

Con riferimento alla garanzia provvisoria, i giudici di Palazzo Spada chiariscono che l’obbligo previsto dall’art. 106 del D.Lgs. n. 36/2023 non lascia margini interpretativi, perché la fideiussione deve essere emessa e firmata digitalmente e, quindi, deve consistere in un documento nativo digitale. Nel caso esaminato, l’operatore aveva allegato una copia informatica di un documento analogico con sottoscrizione autografa e, solo successivamente, aveva prodotto una versione firmata digitalmente, che però continuava a essere una copia di documento analogico e non una polizza originariamente digitale. In questo quadro, la garanzia è stata considerata come non presentata.

Da qui si passa al tema del soccorso istruttorio, affrontato dal Consiglio di Stato lungo una linea ormai consolidata. La regolarizzazione è possibile solo quando si interviene su un documento già esistente al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, mentre non può essere utilizzata quando il documento, nella forma richiesta dalla legge, non esisteva affatto. Nel caso di specie, la produzione successiva della polizza in formato digitale ha comportato la formazione del documento in un momento successivo alla scadenza, con una conseguenza inevitabile sul piano della par condicio, perché avrebbe consentito a un concorrente di disporre di un tempo maggiore per dotarsi della garanzia richiesta.

La valutazione dell’offerta economica negli appalti

Su un piano diverso si colloca, invece, la valutazione dell’offerta economica. Il Consiglio di Stato chiarisce che l’indicazione di un valore pari a zero non integra una mancanza dell’offerta, ma rappresenta un valore matematico pienamente valido.

Se la lex specialis attribuisce il punteggio massimo al prezzo più basso, anche un’offerta pari a zero rientra nella logica del confronto competitivo. Resta fermo che la valutazione deve riguardare l’offerta nel suo complesso, che deve risultare affidabile, ma non è possibile introdurre cause di esclusione non previste dalla disciplina di gara.

Soccorso istruttorio, digitalizzazione e par condicio negli appalti: lettura tecnica della decisione

La sentenza si colloca in un passaggio ormai chiaro, ma che nella pratica continua a creare difficoltà.

Il punto non è soltanto la regolarità formale della garanzia, ma la sua esistenza nella forma richiesta dalla legge al momento della partecipazione. Quando la fideiussione non è nativa digitale, non si è davanti a una semplice irregolarità, ma a una carenza che incide sul presupposto stesso della partecipazione alla gara.

In questa prospettiva, il soccorso istruttorio incontra un limite netto, perché non può essere utilizzato per creare dopo un documento che prima non esisteva nella forma richiesta. Non si tratta di integrare o chiarire un elemento già presente, ma di introdurre qualcosa di nuovo oltre il termine di gara, con un effetto diretto sull’equilibrio tra i concorrenti.

Diverso è il piano dell’offerta economica, dove il Consiglio di Stato mantiene un approccio più aderente alla logica della competizione. Lo zero non è una omissione, ma è un valore e, se la lex specialis premia il prezzo più basso, deve essere trattato come tale. Il vero limite non è nel numero in sé, ma nella complessiva affidabilità dell’offerta.

Garanzia provvisoria e offerta economica negli appalti: conclusioni operative

In conclusione, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la decisione del TAR, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e il subentro del secondo classificato nel rapporto contrattuale.

La garanzia provvisoria, quando è prestata mediante fideiussione, deve essere predisposta sin dall’origine in formato digitale conforme alla norma, perché una produzione successiva non è in grado di sanare la carenza.

Il soccorso istruttorio resta uno strumento importante, ma incontra un limite preciso quando il documento richiesto non esisteva, nella forma corretta, al momento della scadenza del termine di gara.

Sul fronte dell’offerta economica, invece, viene confermata la necessità di attenersi alla lex specialis, evitando esclusioni automatiche non previste, anche quando l’offerta assume valori particolari come lo zero.

È su questo equilibrio che si capisce davvero la portata della decisione, perché da un lato si conferma un approccio rigoroso sui requisiti di partecipazione e dall’altro si mantiene una lettura coerente con la logica della gara nella valutazione delle offerte.