Servizi legali esclusi, CIG e ANAC: rinvio del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia UE

Gli incarichi legali affidati dalle pubbliche amministrazioni sono davvero esclusi dal Codice dei contratti pubblici? L’art. 56 del D.Lgs. n. 36/2023, che esclude alcuni servizi legali dalle ordinarie procedure di gara, impedisce anche l’applicazione degli obblighi di tracciabilità e vigilanza previsti dalla normativa sui contratti pubblici? E soprattutto, acquisizione del CIG, controlli ANAC e obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari possono continuare ad applicarsi anche quando l’incarico viene affidato in via fiduciaria?

Sono le domande affrontate dal Consiglio di Stato con l’ordinanza 4 maggio 2026, n. 3462, che riporta al centro del dibattito il rapporto tra servizi legali, diritto europeo e contratti pubblici.

La questione, infatti, non riguarda soltanto gli affidamenti agli avvocati del libero foro, ma investe direttamente il significato stesso della categoria dei “contratti esclusi” prevista dal nuovo Codice dei contratti pubblici e il limite entro il quale possano spingersi gli obblighi di trasparenza e controllo imposti alle amministrazioni.

Affidamento degli incarichi legali e ricorso contro ANAC: cosa è successo

La controversia nasce dal ricorso proposto dall’Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA) contro la delibera ANAC n. 584 del 19 dicembre 2023, con la quale l’Autorità aveva confermato, anche per gli incarichi legali esclusi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, l’obbligo di acquisizione del CIG e il pagamento del contributo ANAC.

Il caso riguardava gli incarichi di difesa in giudizio affidati dalle pubbliche amministrazioni agli avvocati del libero foro quando non sia possibile rivolgersi ad avvocature interne o all’Avvocatura dello Stato.

Secondo l’associazione ricorrente, tali incarichi non potrebbero essere ricondotti nell’ambito degli appalti pubblici, neppure attraverso forme attenuate di confronto tra professionisti, poiché caratterizzati da un rapporto fiduciario incompatibile con la logica dell’evidenza pubblica.

Da questa impostazione derivava anche la contestazione degli obblighi di acquisizione del CIG, del pagamento del contributo ANAC e della tracciabilità dei flussi finanziari previsti dalla Legge n. 136/2010, considerati incompatibili con la natura dell’incarico difensivo e tali da determinare una indebita burocratizzazione della funzione legale.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 9860 del 5 maggio 2025, aveva però respinto il ricorso, ritenendo che l’esclusione prevista per i servizi legali riguardasse le regole di evidenza pubblica in senso stretto ma non eliminasse la natura pubblicistica del contratto stipulato dalla pubblica amministrazione.

Contro questa decisione veniva quindi proposto appello al Consiglio di Stato. L’UNAA sosteneva che l’incarico legale costituisse un contratto d’opera intellettuale e non un appalto di servizi, richiamando anche la sentenza della Corte di Giustizia UE 6 giugno 2019, causa C-264/18, sul carattere fiduciario del rapporto tra avvocato e cliente e contestando la compatibilità con il diritto europeo del sistema previsto dal legislatore italiano.

ANAC si costituiva in giudizio sostenendo invece che gli incarichi legali, pur esclusi dalle ordinarie procedure di gara, restano comunque contratti con natura pubblicistica e continuano quindi a essere soggetti ai principi di trasparenza, imparzialità e tracciabilità richiamati dal D.Lgs. n. 36/2023 e dalla Legge n. 136/2010.

Servizi legali esclusi e principi europei: il quadro normativo

Per comprendere il ragionamento del Consiglio di Stato occorre partire dalla disciplina europea.

L’art. 10, lett. d), della direttiva 2014/24/UE esclude dall’applicazione della direttiva alcuni appalti pubblici di servizi legali, tra cui la rappresentanza legale in giudizio e la consulenza legale connessa a procedimenti giurisdizionali.

Accanto a questa previsione, la sentenza richiama anche la comunicazione interpretativa della Commissione UE C-179/02 del 1° agosto 2006, secondo cui anche gli appalti esclusi o soltanto parzialmente disciplinati dalle direttive continuano comunque a essere soggetti ai principi fondamentali del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, tra cui libera prestazione dei servizi, non discriminazione, imparzialità, trasparenza e proporzionalità.

Su questa impostazione si colloca anche il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

L’art. 56 del nuovo Codice dei contratti pubblici inserisce infatti i servizi legali tra i contratti esclusi dalle regole ordinarie di evidenza pubblica.

L’art. 13, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce però che l’affidamento dei contratti esclusi che offrono opportunità di guadagno economico avvenga nel rispetto dei principi richiamati dagli artt. 1, 2 e 3 del Codice.

A sua volta, l’art. 3 del D.Lgs. n. 36/2023 richiama i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, mentre l’art. 222 attribuisce ad ANAC funzioni di vigilanza anche sui contratti esclusi.

A questo si aggiunge l’art. 3 della Legge n. 136/2010, che assoggetta alla tracciabilità dei flussi finanziari tutti i movimenti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici e collega a tale sistema anche l’obbligo di indicazione del CIG.

È proprio dal coordinamento tra queste disposizioni che nasce la questione affrontata dal Consiglio di Stato, chiamato a chiarire se l’esclusione prevista per i servizi legali riguardi soltanto le regole di aggiudicazione degli appalti oppure si estenda anche ai principi di derivazione eurounitaria e agli obblighi di tracciabilità e vigilanza previsti dalla normativa nazionale.

Contratti esclusi e natura pubblicistica dell’incarico legale: i principi espressi dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato affronta anzitutto la distinzione tra contratti “esclusi” e contratti “estranei” al Codice dei contratti pubblici, osservando che i servizi legali di cui all’art. 56 del D.Lgs. n. 36/2023 sono sottratti alle regole dell’evidenza pubblica in senso stretto ma non per questo privi di natura pubblicistica.

Secondo il Collegio, infatti, tali incarichi continuano comunque a essere affidati dalla pubblica amministrazione per il perseguimento di un interesse pubblico e mediante l’utilizzo di risorse pubbliche.

L’ordinanza evidenzia inoltre che la questione relativa alla qualificazione degli incarichi legali come appalto di servizi oppure contratto d’opera intellettuale rischia di assumere un carattere “meramente nominalistico”, poiché il punto centrale riguarda soprattutto il metodo di scelta del professionista e il livello di procedimentalizzazione richiesto nell’affidamento.

Proprio sotto questo profilo, il Consiglio di Stato richiama la comunicazione interpretativa della Commissione UE del 1° agosto 2006 e osserva che anche gli appalti esclusi restano soggetti ai principi fondamentali del Trattato UE, tra cui concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Secondo Palazzo Spada, il legislatore italiano avrebbe quindi “codificato” questo impianto attraverso il combinato disposto degli artt. 3, 13 e 56 del D.Lgs. n. 36/2023, introducendo per gli incarichi legali una forma di procedimentalizzazione “temperata” o “superalleggerita”, fondata su interpelli, short list, valutazione dei curriculum e scelta ampiamente discrezionale del professionista, ferma la possibilità di affidamento diretto in casi particolari.

L’ordinanza evidenzia inoltre che questo sistema non introduce una gara in senso stretto e non impone di rendere conoscibili strategie difensive o contenuti della prestazione professionale, limitandosi a prevedere un confronto tra professionalità diverse.

Quanto invece agli obblighi di tracciabilità, il Consiglio di Stato osserva che la comunicazione del CIG risponde alla finalità di monitorare i flussi finanziari relativi all’utilizzo di risorse pubbliche ai fini della prevenzione di infiltrazioni criminali nella spesa della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla natura dell’affidamento e dalla disciplina applicabile alla procedura.

Le questioni pregiudiziali rimesse dal Consiglio di Stato

Pur ritenendo che il sistema previsto dal legislatore italiano possa risultare compatibile con il diritto europeo, il Consiglio di Stato ha escluso che ricorressero i presupposti per applicare la teoria dell’“atto chiaro” e ha quindi disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Secondo Palazzo Spada, la questione presenta infatti profili interpretativi non ancora del tutto consolidati, soprattutto con riferimento al rapporto tra l’esclusione prevista dall’art. 10 della direttiva 2014/24/UE e l’applicazione ai servizi legali dei principi di derivazione eurounitaria richiamati dal legislatore italiano.

Il Consiglio di Stato ha quindi rimesso alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

• “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;
• “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

Servizi legali esclusi e rinvio alla Corte di Giustizia UE: conclusioni

Il Consiglio di Stato ha quindi rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione relativa alla compatibilità con il diritto europeo della disciplina italiana che, anche per i servizi legali esclusi dall’applicazione delle ordinarie regole di evidenza pubblica, continua a richiamare i principi di concorrenza, trasparenza, imparzialità e proporzionalità previsti dal D.Lgs. n. 36/2023.

La rimessione riguarda inoltre gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, l’obbligo di acquisizione del CIG e il pagamento del contributo ANAC previsti dalla normativa nazionale anche per gli incarichi legali affidati agli avvocati del libero foro.

Il giudizio nazionale è stato quindi sospeso in attesa della decisione della CGUE.

L’ordinanza assume però già oggi un rilievo molto importante perché chiarisce l’impostazione seguita dal Consiglio di Stato sul rapporto tra servizi legali e contratti pubblici.

Secondo Palazzo Spada, infatti, l’esclusione prevista dall’art. 56 del D.Lgs. n. 36/2023 riguarda le regole di aggiudicazione degli appalti ma non determina automaticamente la totale sottrazione degli incarichi legali ai principi del Trattato UE richiamati dal legislatore italiano.

Ed è proprio su questo punto che si concentrerà adesso la decisione della Corte di Giustizia UE, chiamata a chiarire se il sistema italiano dei servizi legali esclusi sia compatibile o meno con l’impianto della direttiva 2014/24/UE e con i principi del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea.