Codice Appalti: articoli e allegati sono norme di stesso rango

Il d.lgs. n. 36/2023 ha ridisegnato in modo significativo la disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, distinguendo in maniera più marcata tra regole generali – contenute nell’art. 100 e nell’Allegato II.12 – e regimi speciali riferiti a particolari categorie di appalti, tra cui quelli di lavori di rilevante importo, disciplinati dall’art. 103.

Questa scelta di sistema, tuttavia, non si è tradotta in un assetto normativo immediatamente coerente. Nella prima fase applicativa del Codice è rimasto infatti un margine di incertezza per le stazioni appaltanti, dovuto alla coesistenza di disposizioni diverse, entrambe di rango primario, che individuavano criteri differenti per la dimostrazione della capacità economico-finanziaria.

È proprio all’interno di questo scenario, segnato da una antinomia normativa interna, risolta solo successivamente dal legislatore con il Correttivo 2024, che si colloca la sentenza del Consiglio di Stato del 24 dicembre 2025, n. 10297, chiamata a chiarire quale disciplina dovesse trovare applicazione ratione temporis e secondo quali criteri interpretativi dovessero essere composti i conflitti interni al Codice.

Articoli e allegati al Codice: per il Consiglio di Stato sono norme di pari rango

La controversia nasce dall’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto di lavori di importo superiore a 90 milioni di euro.

Il punto centrale riguarda una clausola del disciplinare di gara che, oltre alla necessaria qualificazione SOA, richiedeva come ulteriore requisito speciale di capacità economico-finanziaria un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base di gara, da dimostrare nei dieci anni precedenti la pubblicazione del bando.

Secondo la parte ricorrente, tale previsione sarebbe stata illegittima perché in contrasto con l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 del Codice dei contratti pubblici, che – al momento della gara – prevedeva sì un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base d’asta, ma conseguito nell’ultimo quinquennio.

La differenza non era marginale: applicando il criterio quinquennale, una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario non avrebbe raggiunto la soglia minima richiesta; applicando invece il criterio decennale fissato dalla stazione appaltante, il requisito risultava ampiamente soddisfatto.

Il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso, rilevando che, secondo le regole di gara, la mandante chiamata a eseguire il 33% dell’appalto doveva dimostrare un volume d’affari minimo pari a circa 74 milioni di euro, soglia superata considerando il fatturato prodotto nel decennio di riferimento.

Il passaggio centrale della decisione di primo grado riguardava quindi il contrasto normativo tra:

• l’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023, che per i lavori di rilevante importo richiedeva un fatturato pari al doppio dell’importo a base di gara, calcolato sul miglior quinquennio degli ultimi dieci anni;
• l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12, che richiedeva invece un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base d’asta, riferito all’ultimo quinquennio.

Il TAR aveva risolto l’antinomia ritenendo prevalente l’art. 103, sia per una lettura in chiave di gerarchia, sia valorizzando il favor partecipationis, trattandosi di una disciplina più favorevole agli operatori economici.

Da qui l’appello al Consiglio di Stato.