Clausole immediatamente escludenti: i limiti all'impugnazione del bando

Quando una clausola del bando diventa davvero un ostacolo alla partecipazione? È sufficiente che introduca un margine di incertezza nella valutazione economica dell’operazione per poterla qualificare come immediatamente escludente?

Oppure, anche in presenza di elementi poco chiari, l’operatore economico è comunque chiamato a misurarsi con il rischio fisiologico dell’attività imprenditoriale, traducendo quell’incertezza in una valutazione economica consapevole?

Sul tema dell’impugnazione immediata delle clausole della lex specialis si è soffermato il TAR Lazio con la sentenza del 26 luglio 2025, n. 14816, intervenendo in modo puntuale sull’onere di allegazione e sulla prova gravante sull’operatore economico che lamenti l’impossibilità di formulare un’offerta seria, consapevole e competitiva.

La decisione chiarisce che non ogni incertezza, neppure se incidente sulla stima del valore economico dell’operazione, è idonea a qualificare una clausola come immediatamente escludente.

Il Collegio richiama un principio spesso sottovalutato: la distinzione tra ciò che rende impossibile la formulazione dell’offerta e ciò che, invece, incide soltanto sulla alea commerciale dell’operazione. Una differenza importante non solo ai fini dell’ammissibilità del ricorso, ma anche per delimitare correttamente il perimetro della tutela giurisdizionale nella fase di gara.

Clausole immediatamente escludenti e offerta economicamente sostenibile: il caso esaminato dal TAR Lazio

La controversia riguardava l’impugnazione della lex specialis di una procedura di vendita mediante asta pubblica, promossa da un’amministrazione statale, avente ad oggetto beni il cui regime giuridico - secondo la prospettazione della parte ricorrente - non risultava chiaramente definito dalla documentazione di gara.

In particolare, il ricorso si fondava su due assunti principali:

• la clausola della lex specialis non avrebbe chiarito in modo univoco il regime giuridico dei beni oggetto di vendita;
• tale incertezza si sarebbe tradotta nell’impossibilità di calcolare il margine di utile ritraibile dall’operazione, rendendo la partecipazione alla procedura eccessivamente rischiosa, se non impraticabile.

Su questa base, la società ricorrente qualificava la previsione contestata come clausola immediatamente escludente, sostenendo che essa producesse una lesione attuale e diretta tale da giustificare l’impugnazione immediata del bando, anche in assenza di una concreta partecipazione alla procedura.

È su questo punto che il TAR è stato chiamato a pronunciarsi, chiarendo se e a quali condizioni una clausola incidente sulla valutazione economica dell’operazione possa essere considerata immediatamente lesiva e, quindi, immediatamente impugnabile.